Obligation légale de maintien du versement du salaire en cas de maladie

Conditions pour le maintien du versement du salaire en cas de maladie

a) Généralités

L’obligation de maintenir le versement du salaire en cas de maladie suppose que l’incapacité de travail soit survenue sans faute du/de la travailleur-euse. En outre, les rapports de travail doivent avoir duré plus de trois mois ou avoir été conclus pour plus de trois mois. Le versement du salaire n’est maintenu que si la cause de l’absence est inhérente à la personne du/de la travailleur-euse et si cette absence n’est pas due à une faute de sa part.

b) Que signifie « inhérent à la personne du/de la travailleur-euse », par opposition à des motifs objectifs d’empêchement de travailler ?

Il faut entendre par là qu’il existe chez le/la travailleur-euse une raison personnelle qui l’empêche de fournir sa prestation de travail. L’art. 324a CO cite explicitement la maladie à titre d’exemple. L’énumération de cet article n’est toutefois pas exhaustive et l’existence d’autres motifs d’empêchement inhérents au/à la travailleur-euse est possible.

L’art. 324a CO ne prévoit aucun maintien du versement du salaire en présence de motifs d’empêchement objectifs tels que les catastrophes environnementales, les fermetures de frontières, les annulations de vols ou les pannes d’électricité. En effet, ces événements ne constituant pas des raisons inhérentes à la personne, l’une des conditions au maintien du versement du salaire au sens du CO fait défaut.

C’est précisément une question que les parties à un contrat de travail peuvent se poser dans le contexte géopolitique actuel, notamment en lien avec le conflit au Proche-Orient. Si Dubaï, destination de vacances prisée, ferme son aéroport alors que des travailleur-euses s’y trouvent ou y sont en déplacement professionnel pour leur employeur, et ne peuvent rentrer chez elles/eux ou seulement plus tardivement que prévu, l’employeur doit-il verser le salaire pour les jours d’absence ? Il convient de distinguer s’il s’agit d’un déplacement privé ou d’un déplacement professionnel.

• Dans le premier cas, le/la travailleur-euse pourrait travailler, mais se trouve dans l’impossibilité de prendre l’avion pour se rendre sur son lieu de travail ordinaire. Le principe « sans travail, pas de salaire » s’applique dans ce cas de figure. En effet, l’annulation des vols, la fermeture des aéroports, etc. ne relève pas de la sphère de risque de l’employeur, raison pour laquelle il n’y a en principe pas de droit au maintien du versement du salaire en cas d’empêchement. En pratique, il est fréquent que ce type de situations soit réglé avec souplesse et que l’employeur verse à titre gracieux le salaire pour les jours d’absence ou pour une partie de ceux-ci, l’autre partie restant à charge du/de la travailleur-euse (sous forme de jours de vacances résiduels, de compensation des heures supplémentaires ou de congé non payé).
• Lors d’un déplacement professionnel, la situation est différente. Dans ce cas, l’événement relève de la sphère de risque de l’employeur. Si le/la travailleur-euse ne peut rentrer comme prévu en raison de la situation du lieu où il se trouve et qu’il lui est temporairement impossible de travailler, le salaire reste dû. L’employeur pourrait, le cas échéant, exiger que la personne travaille à distance, pour autant que l’infrastructure nécessaire soit disponible (actuellement, l’accès à Internet n’est par exemple pas garanti partout). 

Dans ce type de situations extrêmes, une solution pragmatique semble judicieuse.

c) Absence de faute

Il y a faute lorsque le/la travailleur-euse a provoqué l’empêchement de manière intentionnelle ou par dol éventuel, c’est-à-dire qu’il en a au moins accepté l’éventualité. En matière de maladie, les exigences imposées par la jurisprudence s’agissant de l’absence de faute ne sont pas particulièrement élevées. La doctrine cite notamment comme exemples de fautes du/de la travailleur-euse l’automutilation ou la conduite en état d’ébriété. Pour les cas de maladie, il convient de commencer par partir du principe que l’absence n'est pas fautive. Selon la jurisprudence, la faute du/de la travailleur-euse n’est à admettre qu’avec une grande retenue.

d) Durée des rapports de travail

Durant les trois premiers mois d'un contrat de travail de durée indéterminée, les travailleur-euse-s n’ont aucun droit au salaire en cas d’incapacité de travail. Le CO n’impose pas non plus le versement du salaire pour les contrats de travail de courte durée déterminée conclus pour moins de trois mois. En d’autres termes, pour les contrats de durée déterminée conclus pour plus de trois mois, le droit au maintien du versement du salaire commence dès le premier jour de travail. Pour les contrats de travail de durée indéterminée par contre, le droit légal au maintien du versement du salaire ne commence qu’à partir du premier jour du quatrième mois.

Remarque : la situation est différente si une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie a été conclue (cf. ci-dessous).

e) Durée du maintien du versement du salaire

Lorsqu’un employeur n’a pas conclu d’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie, l’obligation de maintenir le versement du salaire s’applique selon l’art. 324a CO. L’art. 324a, al. 2, CO oblige l’employeur à verser le salaire pendant trois semaines au cours de la première année de service, puis ensuite pendant une durée appropriée. La durée de l’obligation de maintenir le versement du salaire en cas de maladie dépend du nombre d’années de service. Comme le CO ne clarifie le salaire à verser que pour la première année de service, la pratique a établi ce que l’on appelle les échelles zurichoise, bernoise ou bâloise. Les parties sont libres de décider de l’échelle à appliquer et, à ce titre, il est recommandé de fixer l’échelle choisie dans le contrat de travail.

Il est important de savoir que le droit au maintien du versement du salaire en cas de maladie naît en règle générale pour chaque année de service (bien que les tribunaux aient déjà statué différemment selon le cas d’espèce). Cela signifie qu’en principe l’obligation de maintenir le versement du salaire recommence à chaque nouvelle année de service, la durée étant définie par les barèmes mentionnés ci-dessus. Le droit existe donc par année de service dans son ensemble et non par cas de maladie. Les différentes absences entraînant une incapacité de travail sont additionnées.

f) Étendue du maintien du versement du salaire

Durant la maladie, l’employeur doit verser le salaire de base ainsi que tous les autres éléments de salaire. Afin de déterminer le montant à verser, l’employeur peut se demander ce qu’aurait gagné le/la travailleur-euse s’il/elle avait travaillé (principe de la perte de salaire) afin d’obtenir le montant dû au/à la travailleur-euse. Les prestations discrétionnaires de l’employeur ne sont pas incluses.

Le montant à verser comprend donc le salaire de base majoré de tous les éléments de salaire. Le salaire en nature reste également dû et doit être versé s’il ne peut plus être honoré en nature. Les vacances ainsi que toutes les allocations telles que les allocations de renchérissement, de nuit, du dimanche, du travail en équipe et les allocations sociales doivent également être versées. En bref, le salaire doit être le même que si le/la travailleur-euse avait travaillé.

Alternative : l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie

Une réglementation différente peut être convenue dans le contrat de travail par accord écrit, contrat-type de travail (CTT) ou convention collective de travail (CCT). L’employeur a donc la possibilité de conclure, en lieu et place du maintien légal du versement du salaire prévu par l’art. 324a CO, une assurance facultative d’indemnités journalières en cas de maladie qui prend en charge les conséquences d’une incapacité de travail pour cause de maladie. L’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie n’est obligatoire que si elle est prévue par un CTT ou une CCT. Les moyennes et grandes entreprises concluent généralement une assurance facultative d’indemnités journalières en cas de maladie, bien qu’il existe malgré tout des entreprises qui ne prévoient aucune alternative.

Lors de la conclusion d’une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie, il convient de s’assurer qu’elle couvre au moins l’obligation légale de l’employeur. Selon le Tribunal fédéral, cette condition est remplie lorsque l’assurance couvre 80% du salaire pendant 720 jours sur une période de 900 jours, avec un délai de carence maximal de deux à trois jours. Il exige également que la prime de l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie soit prise en charge à hauteur de 50% au moins par l’employeur. Même si cette solution ne prévoit le versement que de 80% du salaire, les tribunaux la considèrent comme équivalente à l’obligation légale étant donné que les prestations sont fournies sur une plus longue durée. En cas de litige, il appartiendrait au tribunal de trancher la question de savoir si une solution d’indemnités journalières en cas de maladie est équivalente à l’obligation légale. Il est donc judicieux de considérer la solution jugée équivalente par le Tribunal fédéral comme base minimale et d'éviter de tester d'autres variantes, lesquelles risqueraient, en cas de litige, de ne pas être considérées comme équivalentes à l’obligation légale.

En présence d’une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie, l’employeur n’a en principe aucun salaire à verser durant l’absence pour cause de maladie, à moins qu’un délai d’attente de 30 ou 60 jours n’ait été convenu contractuellement avec l’assurance. Dans ce cas, il doit verser le salaire durant ce délai. En pratique, il est fréquent que les employeurs versent 100% du salaire pendant le délai d’attente et que celui-ci ne soit réduit à 80% qu’avec le début des prestations de l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie.